如何理解参加黑社会性质组织罪中的“参加”
 
      按照汉语字典的解释，“参加”一词有两层意思：一是指加入某种组织或某种活动；二是指提出某种具体的意见或建议。前者如加入某政党组织或以国家名义参与某一国际性赛事，后者如在已有意见或建议的基础上再加入某个具体的建议或意见。我国刑法第294条规定的是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，由于此罪名是选择性罪名，所以，它当然包含了参加黑社会性质组织罪。但是，对于参加黑社会性质组织罪，究竟什么是参加？又该如何理解参加？无论是从准确定罪量刑角度出发，还是在保障人权的层面来讲，都具有非常重要的现实意义。有鉴于此，也鉴于当前扫黑除恶中存在的种种人为“拔高”的现状，笔者试图从理论与实践的角度对什么是参加、应当如何理解参加做一些简单的梳理，以期达到抛砖引玉之效。因笔者水平非常有限，错误之处在所难免，还请各位批评指正。
 
     根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）关于参加黑社会性质组织罪的相关规定：参加黑社会性质组织罪中的参加者包括积极参加者与一般参加者，积极参加者是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。可见，对于认定行为人是否构成参加黑社会性质组织罪的前提是能否准确理解什么是参加。所以，对于积极参加者与一般参加者来说，哪些行为属于参加行为？哪些行为又不属于参加行为？这关系到罪与非罪、此罪与彼罪的问题。换一个思路，从哲学角度来说，自然界中的万事万物都是有联系的，当然，本文中的“参加”也不能例外。笔者认为，与认定参加有关的因素不外乎包括以下几种：参加者在加入犯罪组织时是明知还是不明知；参加者在加入犯罪组织时是主动还是被动的；参加者在加入犯罪组织时有无受欺骗、威逼与蒙蔽；参加者是短暂参与还是长期参与。下面不妨一一述之。

（一） 行为人的参加行为有哪些？如何认定参加行为的完成？
1、关于参加行为的完成，依据最高人民法院发布的相应指导案例，就本质而言，“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定标准。
2、如何认定参加？依据《座谈会纪要》，对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。

（二）哪些行为也可以视为是参加黑社会性质组织罪实质意义上的参加行为？
1、依据刑法关于犯罪构成的理论，任何犯罪行为都是在主观心理状态支配下的客观行为，任何犯罪也都是主观与客观的相互统一。法律是不惩罚心理犯的，在绝大多数情况下，一个人的主观心理状态，无论多么恶毒，只要没有表现为客观行为，就不得对其进行道德评价，更遑论动用法律进行规制。我们知道，一个具有刑事责任能力的自然人对他人、对社会造成重大损害，当这种损害既不是由故意也不是由过失造成，而是由不可预见的原因所导致的，那么，这种情况就属于意外事件，而不是犯罪行为。同时，行为人在实施犯罪时的主观心理状态，决不能只看行为人在实施犯罪后的自白，而应从行为人所实施的一切客观行为入手，一步一步地推导出行为人在实施犯罪时的主观心理状态。换言之，这就是刑法上的从客观到主观，客观优先，反对主观归罪的理论逻辑。
2、行为人在加入黑社会性质犯罪组织时并不知道是黑社会性质犯罪组织，如果了解到其所加入的组织是黑社会性质的犯罪组织后马上退出的，不构成参加黑社会性质组织罪。反之，行为人在加入犯罪组织时不知是黑社会性质犯罪组织，在其知道后，本来可以选择退出，但行为人没有退出，而是继续听命于黑社会性质组织中的组织者与领导者，并实施了多起违法犯罪行为的，应以参加黑社会性质组织罪论处。那么，问题来了，对于那些虽然加入黑社会性质组织，但是自从加入后便了解到该组织是黑社会性质犯罪组织后，行为人本想坚定地退出，但由于受到来自犯罪组织中的各种威逼利诱，其人身安全受到重大威胁，在综合权衡自身及亲属人身财产安全等诸多因素后，行为人没有选择退出，而是假装对组织的犯罪计划及犯罪行为言听计从，但事实上是却是以一种消极不合作的态度抵抗、反对实施犯罪行为。如在案发前没有实施一起违法犯罪行为的，构不构成参加黑社会性质组织罪？
3、根据刑法规定，组织、领导、参加黑社会性质组织本身就是犯罪行为，但是，司法实践中，如果一个组织在成立后没有实施任何违法犯罪活动，司法机关是不可能将其认定为黑社会性质组织的。那么，问题又来了，行为人加入黑社会性质的犯罪组织后，尽管此组织成立后实施过几起有组织的违法犯罪行为，但行为人一起也没参加该怎么办?他构成参加黑社会性质组织犯罪吗？无形中又回到了上一个还未曾回答的问题，依据最高人民法院倾向性的裁判意见，行为人在加入黑社会性质组织时并不知是黑社会组织，但在知道后没有及时退出，反而继续在组织中实施违法犯罪的，按参加论处。反之，也就是说，行为人明知是黑社会性质组织而加入，但在加入后从来没有实施违法犯罪行为的，可以不按参加黑社会性质组织罪论处。笔者认为，既然如此，从举重以明轻的角度看，在这种情况下，对行为人不按参加黑社会性质组织罪论处也是正确的。可是，迄今为止，笔者还没有发现与此相同的既判案例。

（三）哪些行为不能视为参加黑社会性质组织罪实质意义上的参加行为？
1、对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者在犯罪过程中为犯罪组织提供了帮助、支持、服务的人员，他们尽管在某次违法犯罪活动中为犯罪组织提供过帮助、支持与服务行为，尽管相应行为已构成其它犯罪，尽管也获取到了一定的非法酬劳，但不应以参加黑社会性质组织罪论处。
2、比方说，贾某是某黑社会性质犯罪组织中的老大，陈某是贾某在监狱服刑时认识的“牢”友，陈某对贾某的身份心知肚明，但陈某跟贾某在平时的关系也只是限于吃喝玩乐。陈某在出狱后有自己的事业，平时既不听命于贾某，也从来不在贾某处获取非法利益。假使某日贾某邀请陈某为其所在组织出手摆平某一事件，陈某在欣然应邀的同时，还叫上了五六个社会上的弟兄，并在行动中故意造成几名被害人重伤或死亡，陈某在事后分文未取。此种情况下，不宜将陈某等人认定为参加黑社会性质组织罪。原因在于：陈某为贾某亲自出马帮忙并提供打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，陈某在主观上没有加入黑社会性质组织的愿望，未参与该组织的其他犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织控制，所以，不构成参加黑社会性质组织罪。
刑法规定，组织、领导、参加黑社会性质组织本身就是犯罪行为，但是，司法实践中，如果一个组织在成立后没有实施任何违法犯罪活动，司法机关是不可能将其认定为黑社会性质组织的。那么，问题又来了，行为人加入黑社会性质的犯罪组织后，尽管此组织成立后实施过几起有组织的违法犯罪行为，但行为人一起也没参加该怎么办?他构成参加黑社会性质组织犯罪吗？无形中又回到了上一个还未曾回答的问题，依据最高人民法院倾向性的裁判意见，行为人在加入黑社会性质组织时并不知是黑社会组织，但在知道后没有及时退出，反而继续在组织中实施违法犯罪的，按参加论处。反之，也就是说，行为人明知是黑社会性质组织而加入，但在加入后从来没有实施违法犯罪行为的，可以不按参加黑社会性质组织罪论处。笔者认为，既然如此，从举重以明轻的角度看，在这种情况下，对行为人不按参加黑社会性质组织罪论处也是正确的。可是，迄今为止，笔者还没有发现与此相同的既判案例。

（四）哪些行为不能视为参加黑社会性质组织罪实质意义上的参加行为？
1、对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者在犯罪过程中为犯罪组织提供了帮助、支持、服务的人员，他们尽管在某次违法犯罪活动中为犯罪组织提供过帮助、支持与服务行为，尽管相应行为已构成其它犯罪，尽管也获取到了一定的非法酬劳，但不应以参加黑社会性质组织罪论处。
2、比方说，贾某是某黑社会性质犯罪组织中的老大，陈某是贾某在监狱服刑时认识的“牢”友，陈某对贾某的身份心知肚明，但陈某跟贾某在平时的关系也只是限于吃喝玩乐。陈某在出狱后有自己的事业，平时既不听命于贾某，也从来不在贾某处获取非法利益。假使某日贾某邀请陈某为其所在组织出手摆平某一事件，陈某在欣然应邀的同时，还叫上了五六个社会上的弟兄，并在行动中故意造成几名被害人重伤或死亡，陈某在事后分文未取。此种情况下，不宜将陈某等人认定为参加黑社会性质组织罪。原因在于：陈某为贾某亲自出马帮忙并提供打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，陈某在主观上没有加入黑社会性质组织的愿望，未参与该组织的其他犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织控制，所以，不构成参加黑社会性质组织罪。