“关于郭某不构成骗取贷款罪”的辩护意见
                    作者：苏明飞
 
   案件摘要：本案案发地为内蒙古某市，系全国扫黑办督办的重大涉黑案件，涉案人数接近30人，涉案房产一百多套。一审期间公诉机关指控，自1999年以来，安某、秦某等人组织多名社会闲散人员，有组织的进行寻衅滋事、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、诈骗、骗取贷款等违法犯罪活动。多年来，安某、秦某以包头市某酒店有限公司为据点和依托，通过吸纳刑事违法犯罪、行政违法人员、网罗社会闲散人员等方式逐步扩充黑社会性质组织成员，发展非法势力，形成了不成文的规矩和惯例。以安某、秦某为组织者、领导者的黑社会性质组织共实施了24起犯罪、涉嫌10个罪名，其中包括9起敲诈勒索犯罪、6起寻衅滋事犯罪、1起故意伤害犯罪、1起非法拘禁犯罪、3起诈骗犯罪，此外，还实施强迫交易、骗取贷款、高利转贷、职务侵占犯罪各1起。该黑社会性质组织层级分明、人数较多，结构相对稳定。在共同犯罪过程中，由于郭某、黄某等人较其他积极参加人员在共同犯罪中所起的作用要轻，故成为参加该黑社会性质组织犯罪的一般成员。在案件的审查起诉阶段，公诉机关指控郭某犯参加黑社会性质组织罪、骗取贷款罪、高利转贷罪与职务侵占罪且为犯罪行为的主要实施者。尽管作者介入案件后从案件事实、证据出发，在一审程序中无比坚定地为郭某做了无罪辩护，但遗憾的是，一审法院无视证据、事实及相关法律规定，完全采信了控方对郭某的指控内容，判决郭某犯有上述四罪。从收到一审判决书那一刻起，作者先后向二审法院提交了上诉状、开庭申请书、证人出庭及各种调取证据申请，并多次与法官进行了各种形式的据理力争，最终二审法院在没有开庭审理的情况下，直接改判郭某不构成骗取贷款罪，对高利转贷罪也作从轻处罚，并在判决书中大篇幅援引作者关于郭某不构成骗取贷款罪的辩护意见。
 
   关键词：骗取贷款  重大损失
 
 
 
尊敬的审判长、审判员：
北京德和衡（深圳）律师事务所受上诉人郭某丈夫卢某某委托，指定我本人继续担任上诉人郭某被控涉黑一案二审阶段的辩护人。遗憾的是，虽经本辩护人依法一再申请，但你院还是决定不开庭审理。为维护上诉人的合法权益，辩护人只有根据事实、证据和法律，再结合错误的一审判决，发表如下辩护意见。希望合议庭有所担当，最终能给上诉人一个公平公正的判决。
本辩护人认为：郭某不构成犯罪，郭某是无辜的！一审判决郭某犯参加黑社会性质组织罪、骗取贷款罪、高利转贷罪及职务侵占罪，属事实不清，证据不足，且本案一审审判程序严重违法（控方该向法庭出示的某些重要指控证据并没有出示）。二审应改判郭某无罪，或将案件发回重审，否则将产生严重后果和恶劣影响！
   今天，我要发表的辩护意见大体上分为四个部分：第一个部分是上诉人郭某不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见；第二部分是上诉人郭某不构成骗取贷款罪的辩护意见；第三部分是上诉人郭某不构成高利转贷罪的辩护意见；第四部分是上诉人郭某不构成职务侵占罪的辩护意见。
一、上诉人郭某不构成参加黑社会性质组织罪
一审法院错误地认定以安某、秦某为首的违法犯罪组织具有黑社会性质犯罪组织所具有的四个特征。事实上，被控涉案组织不具有黑社会性质组织的四个特征，尤其不具有组织特征与危害性特征。
1.涉案组织不具有黑社会性质组织的组织特征：
（1）按照一审审理查明的所谓犯罪事实，以安某、秦某为组织者、领导者的涉黑组织自成立以来实施了多起违法犯罪行为，严重影响到了当地的经济和社会生活秩序。但是，在所有证据中，没有证据可以证明以安某、秦某为组织者、领导者的涉黑组织是在什么时间成立的，没有证据可以证明此涉黑组织所实施的哪一起违法犯罪行为标志着黑社会性质组织已经成立，也没有证据可以证明该组织于什么时间、什么地点首次实施了有组织的犯罪。
（2）作为一个被控是涉黑性质的组织，如果没有比较明确的成立时间段，那么，它就不是一个黑社会性质的犯罪组织。根据相关法律规定，黑社会性质犯罪组织的成立和发展是一个渐进的过程，不可能在短时间内形成，更不可能一蹴而就，也就是说，必须经历一个由量变到质变的过程。具体而言，根据黑恶势力犯罪案件中所体现出来的规律，一个涉黑性质的犯罪组织，必须经历由涉恶犯罪团伙到涉恶犯罪集团，再到黑社会性质犯罪组织的过程。
（3）具体到本案，一审法院没有查清以安某、秦某为首的涉黑组织的大概成立时间，没有搞清有没有标志性事件，没有搞清首次组织犯罪是哪起犯罪，就草率地认定此组织为涉黑性质的犯罪组织。这与事实严重不符，在证据上得不到支持，在法律上也没有依据。
（4）根据2009年“两高一部”关于黑社会性质组织犯罪的“会议纪要”，2015年全国部分法院关于黑社会性质组织犯罪的“会议纪要”，以及2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中的相关规定，黑社会性质犯罪组织组织性的重要体现就在于有没有组织纪律及帮规，成员是否固定，上下级之间有无明显的等级关系。然而，辩护人通过会见上诉人郭某、阅卷、参加庭审后发现，被控涉黑组织根本就没有什么所谓的组织纪律或者是帮规，这是其一。其二，在被控的28名组织成员中，绝大多数的成员是不固定的，被安某叫去“帮忙”的所谓成员，都是随机组成的，而且每次也都不一样。其三，安某虽然给刘某某、关某、迟某某三人发放工资，但这些人中刘某某是某酒店的员工，关某与迟某某前后给安某做过司机，发工资是名正言顺的，不发工资才是不正常。事实说明，其他人从没有在安某处不劳而获，又怎能说黑组织为其成员发放工资。关于本案，一审判决罔顾事实，错误地认定秦某为黑社会性质组织的组织者与领导者，认定的理由之一是秦某曾为李某、胡某某、窦某发放过生活费与奖金。但是，在一审庭审中，三被告人均对此予以了否认，而秦某的说法与三被告人一致。由此可见，一审法院并没有客观性证据来支持自己的判决。其四，按照秦某的供述，自2010年以后，自己基本上不再与安某来往。安某也在供述中称，2012年自己与秦某发生争执，此后不再与秦某来往。可是，按照一审法院的错误认定，安某与秦某却是同一犯罪组织中的组织者与领导者，这属于明显的“拼凑”。其五，一审法院认为，涉案黑社会组织有明确的组织者与领导者，积极参加者基本固定，一般参与者随时参与犯罪活动。在案证据证明，与安某走得比较近的人，比如说刘某某、关某、王某某等，与跟秦某走得近的人（李某、胡某某、窦某）并无什么交集，相互之间甚至都不认识，何谈涉黑组织具有稳定性？其六，在被控黑社会性质的犯罪组织内部，一审法院认为已形成结构相对稳定、层级分明、等级森严的上下级关系。但是，依据全案所有被告人的供述看，除安某外，没有一个被告人承认安某是被控黑社会性质犯罪组织中的组织者与领导者，更没有一个人说安某就是所有成员中的“老大”。也就是说，在被控涉黑组织中，并不能看出谁是真正的老大，谁是真正的小马仔。所以被指控黑社会性质犯罪组织不具有黑社会性质犯罪组织所应有的组织特征。
2.涉案组织不具有黑社会性质组织的经济特征
（1）某酒店有限公司与某煤炭有限公司均有合法手续、经营正当生意且并未涉案，并不存在所谓的“以商养黑”的犯罪模式。
（2）某酒店有限公司系安某与刘某某以自有资金从王某某手中购买得来，并非来自违法犯罪所得。
（3）某煤炭公司的成立目的是经营煤炭业务，并非为了从事违法犯罪活动。关于这一点，安某与上诉人郭某的供述可以相互印证，没有相反证据可以推翻这一事实。
（4）在案所有证据都无法证明安某的一系列行为是为了使某酒店有限公司及某煤炭公司更好更快地发展业务从而挤压竞争对手，最大限度地攫取非法经济利益，所以，也就不存在所谓的“以黑护商”的犯罪模式。
（5）没有证据可以证明所有被查封、冻结的财产系用违法犯罪所得的财产所购买并用于黑社会性质组织。
3.涉案组织不具有黑社会性质组织的行为特征
在全案指控的多起犯罪中，绝大多数由民间借贷而引发，被害人相对比较固定且与被告人存在借贷关系或合作关系，不符合黑社会性质组织犯罪侵犯不特定多数人的人身权利、民主权利、财产权利，严重破坏经济秩序、社会秩序的认定标准。此外，全案没有一起重伤害案件的存在，更别说枪案、命案了。所以，一审认定的犯罪组织不符合黑社会性质组织的行为特征。
4、涉案组织不具有黑社会性质组织的危害性特征（非法控制或重大影响力）
（1）根据2009年“两高一部”《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》相关规定，认定一个组织是否涉黑，其中一个重要的关键点就是看它有没有危害性特征。而危害性特征有无的考量，要看此组织是否在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
具体而言，是指犯罪组织通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇、纵容，称霸一方，并具有以下情形之一的，可认定为“在一定区域或行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”：一、对在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的；二、对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；三、插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；四、干扰、破坏他人正常生产、经营，生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；五、干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序，在相关区域或者行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；六、多次干扰、破坏国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；七、利用组织的势力、影响，使组织成员获取政治地位，或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；八、其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会工作生活秩序的情形。
辩护人认为，依据在案证据，只有三起事实看似比较符合八种表现形式之中的“一”、“五”和“七”，但是，一审判决所称的证据确实、充分，事实上根本没有达到确实、充分的证明标准。
第一起指控犯罪事实，也就是闫某被秦某等人打伤后，被害人闫某由于害怕被告人秦某，在较长时间内不敢向公安机关报案的事实。但是，在指控的多起违法犯罪事实中，像闫某这样在受到非法打击后不敢报案的被害人少之又少，并没有达到一定的数量。法律规定是一定区域或行业内的群众被侵害后不敢报案。按照汉语释义，群众的意思是人民大众或居民的大多数，不是指一人两人而是许多人。
第二起指控犯罪事实，也就是安某为了向王某某要回房本，几次带人去王某某所在公司（某机械公司），长时间与王某某等人交涉，尽管其中出现了一些不和谐的现象，尽管王某某也曾报过警，但是，依据2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》中的相关规定，在事关王某某公司的寻衅滋事案中，一没有造成人员伤亡，二没有因此造成直接的经济损失，何来重大影响？
第三起指控犯罪事实，也就是安某曾经是包头市某区三届政协（三届15年）委员的事实。但是，没有任何证据可以证明安某曾经利用涉黑组织的势力和影响谋取了这一职位。
（2）一个真正的涉黑组织，必须同时具备四个特征，特别是危害性特征，如果没有对一定区域或行业形成非法控制或重大影响，那么，这个组织就不是一个涉黑性质的犯罪组织，而极有可能是涉恶犯罪集团或涉恶犯罪团伙。一审庭审证实，安某并没有控制某区的酒店服务行业，秦某也没有控制某区的手机与摩托车的市场销售，怎能说以他们为首的黑社会组织对一定区域的一定行业实现了非法控制或重大影响。一审法院错误地认定安某、秦某为首的涉黑犯罪组织具备经济特征与行为特征，甚至还可以认定具备了组织特征。但是，没有任何证据可以认定被控组织具备危害性特征。所以，辩护人认为，一审法院认定安某、秦某为组织者、领导者的黑社会性质犯罪组织存在，属于严重的事实认定错误，证据不确实、不充分。被控黑社会性质犯罪组织根本就不存在。
 
二、一审法院认定上诉人郭某构成参加黑社会性质组织罪事实不清，证据不确实、不充分，不符合主客观相统一原则。
1.从客观方面来讲，上诉人在什么时间加入以安某、秦某为首的黑社会性质组织？是由谁介绍或引荐的？加入时举办了哪些仪式？在场的都有哪些人？加入后参与了哪些违法犯罪行为？上诉人参与的这些所谓的违法犯罪行为与先前行为存在哪些本质区别？上诉人是什么时候知道某酒店有限公司是一个以实施违法犯罪为主要目的的涉黑组织依托的？一审法院没有查清，在案证据也无法证实。                          
（1）一审法院认定上诉人郭某是黑社会性质组织中的一般成员，严重违背社会大众的正常认知。按常理，黑社会性质组织中应该有等级森严的管理制度，上诉人除了接受包括被告人安某、秦某的组织、领导外，还须接受其他积极参加者的领导。可是，纵观本案全部证据，上诉人自2007年到某酒店有限公司上班起就一直受安某一人领导，从未接受过任何一个被控涉案人员向其发出的关于进行违法犯罪的具体指示。事实一再证明，上诉人郭某的被指控身份与其在日常工作中所扮演的角色严重不符。
（2）判断上诉人郭某构不构成参加黑社会性质组织罪，还应重点审查上诉人郭某入职某酒店有限公司后所从事的工作内容有哪些变化。辩护人注意到，上诉人郭某自从入职后一直从事公司的出纳工作，从入职到抓捕前的十几年期间内工作内容几无变化。在如此之长的时间内，让一个普通的出纳意识（工资每月从1600元到3500元）到这是一个涉黑的犯罪组织，法律也太强人所难了。上诉人郭某没有也不可能意识到这是一个犯罪组织，她怎么能够构成参加黑社会性质组织罪 ?
   令人遗憾的是，一审判决只是说被告人安某、秦某为获取巨额经济利益，吸收和网罗了上诉人郭某等人，实施了一系列违法犯罪行为，并由此严重破坏了社会经济、管理、金融、生活秩序，造成了非常恶劣的社会影响。但是，一审判决却没有回答上诉人郭某是何时加入的，其是否具有加入涉黑组织的主观愿望，是否知道有一个以实施违法犯罪行为为主要目的的犯罪组织存在。为什么一审判决没有回答？在辩护人看来，一审判决没法回答，因为没有相应证据支持。
    此外，一审判决书中（第115页）还提到，被告人黄某某、郭某某、郭某参与案件较少，未从中获取经济利益，不宜认定为该组织的积极参加者，应以一般参加者予以认定。辩护人认为，一审法院在对涉黑组织的事实认定方面存在重大错误。不言自明，黑社会性质组织成员也需要生活，需要开销。在案证据并不能证明上诉人在以安某、秦某为首的黑社会性质组织内存在获利事实。那么，上诉人参加被控黑社会性质犯罪组织的目的到底何在？一不图财二不图名的，上诉人到底为何要参加指控黑社会犯罪组织？一审判决不能回答。
三、上诉人郭某不构成骗取贷款罪
一审法院认定上诉人构成骗取贷款罪不符合骗取贷款罪的犯罪构成，属于严重事实不清，法律适用错误。某煤炭有限公司在包头市某信用联社的贷款一来没有给包头市某信用联社造成直接损失，二来没有其他严重情节，安某与上诉人郭某不构成骗取贷款罪。
1.骗取贷款罪是结果犯而不是行为犯，只有在给银行或其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，才构成犯罪。尽管某煤炭有限公司在申请贷款过程中存在弄虚作假行为，但弄虚作假行为只是符合骗取贷款罪的形式要件，还不具备骗取贷款罪的实质要件，只有在给银行或其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节的才构成犯罪。
在本案中，本案的报案人并不是包头市某信用联社，本案的起因在于某市公安局的“主动为之”。本来，在包头市某信用联社作为“被害人”主动向侦查机关报案，要求追究相关责任人的刑事责任的情况下，侦查机关才可以立案。但是，根据侦查机关的立案登记表，某市公安局某分局对于此案采取了主动为之的侦查措施，理由是在侦查其他犯罪中发现安某、上诉人郭某职务侵占的犯罪线索。
可是，一审法院对有利于上诉人的事实视而不见。某煤炭有限公司在向包头市某信用联社申请贷款过程中，尽管向银行提供了部分虚假申报资料，但是，安某、刘某某夫妇以其自有房产向包头市某信用联社提供了合法足额的抵押担保（7024万元）。某煤炭有限公司向包头市某信用联社申请贷款3800元，所有本息有价值7024万元的房产做抵押，充分说明包头市某信用联社贷给某煤炭公司巨额款项的回收有充分保障，没有后顾之忧的。而且，事实也充分证明是这样的，因为某煤炭公司得到贷款后，一直按时向包头市某信用联社支付利息，甚至，在上诉人郭某被抓后的一段时间，某煤炭公司还在向某信用联社支付利息，只是由于某酒店公司的账号被冻结导致无法对外转款后，才被迫停止。更为重要的是，某煤炭有限公司2017年向包头市某信用联社3800万元额度的三年期贷款已于2020年7月份到期。非常明显，包头市某信用联社向某煤炭有限公司贷出的款项的回收不存在任何问题。既然没有问题，何来重大损失？
2.也许，按照一审法院的裁判逻辑，某煤炭有限公司几次“以新还旧”的贷款行为已经构成了骗取贷款的严重情节，如果真是这样，相关责任人一样构成犯罪。辩护人认为，认定骗取贷款情节是否严重，不能光看申请贷款的次数以及新贷还旧贷的频率，而应看是否符合法律规定。根据《公安部经济犯罪侦查局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》第三条规定，也就是关于骗取贷款具有“其他严重情节”的认定问题。批复中提到，骗取贷款是否具有“其他严重情节”，应当是其社会危害性与《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中已经列明的各具体情节大体相关的情节，可根据此原则，结合案件具体情况分析，依法办理。但是，通过持续“借新还旧”以及民间借贷方式偿还贷款的行为，不能简单认定为“其他严重情节”。辩护人清晰地记得，在一审庭审期间，辩护人曾专门向合议庭书面提交了上述批复。然而，一审法院却置这些法律规定与不顾，只是说“情节严重”，至于情节严重到何种地步，认定“严重”的法律依据在哪？一审法院则语焉不详，这种“犹抱琵琶半遮面”的判決说理态度实在让人费解。然后迳行对上诉人下一个入罪判决，不得不说，这是对法治的极大漠视，这是对人权的极端不尊重。
3．根据最高人民法院“关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复”精神（2011）刑他字第53号，骗取贷款罪，应以危害金融安全为要件，相关行为人虽有骗贷行为，但没有危害到金融安全，不能认定行为人构成骗取贷款罪。被告人安某虽然有用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大，但是，由于提供了足额真实的抵押且未给银行造成损失，所以，不会危及金融安全。因此，辩护人认为，安某与上诉人郭某的行为不属于《刑法》第175条之一规定的“有其他严重情节”，所以上诉人不构成犯罪。
4．在案证据证明，上诉人郭某只向某信用联社提供了合法的证件，其他虚假资料，诸如煤炭买卖合同（证据证明，安某不知道某煤业有限公司与鄂尔多斯某煤业有限公司），不是上诉人郭某提供给银行的，而是由王某某所在公司的一个文员提供的。为什么这样讲，一是因为王某某与包头某信用联社领导关系好，安某不认识某信用联社的人，某煤炭公司向包头市某信用联社申请贷款的事都是王某某提前疏通好的；二是上诉人郭某每次去包头市某信用联社提交贷款资料的时候，王某某公司的人也在场，由于申请贷款的主体是某煤炭公司，其他被调查人就说是上诉人郭某提供的假材料（但安某没有这样讲，郭某也予以否认）；三是安某、上诉人郭某、证人王某某、证人高某众口一词，完全可以证明虚假材料的提供者是王某某及其公司员工。在此，辩护人想要表达的是：亲手伪造材料并提交给某信用联社的行为人没有被追究刑事责任，提交真实公司资料的反而被提起公诉，这是一种典型的“选择性”执法；四是安某与上诉人郭某从没有骗取贷款的犯罪故意，没有一起就如何骗取贷款进行共谋过，安某也从没有指示上诉人郭某伪造并提交虚假的贷款申请资料。关于这一点，安某与上诉人郭某的供述完全一致，可以说已经形成了合理的证据链。
5．根据刑法通说，由于骗取贷款罪与高利转贷罪均设置在《刑法》的同一条中，两罪在主观上均没有非法占有贷款的目的，但在客观行为上存在一定相似性。如果行为人在骗取贷款后再高利转贷给他人，其行为就可能同时符合骗取贷款罪与高利转贷罪，这属于想象竞合，最终选择适用哪一罪名，要综合考虑行为人的违法所得、银行或其他金融机构的损失等情节。对于造成银行或其他金融机构重大损失的，一般选择认定骗取贷款罪，以突出犯罪行为的欺骗性和对金融秩序的严重危害性；如果没有造成银行或其他金融机构重大损失，行为人通过转贷牟利，一般倾向于认定为高利转贷罪。
在本案中，虽然某煤炭有限公司在向包头某信用联社申请贷款的过程中使用了一定的欺骗手段，但是依据在案证据可以证明，某煤炭公司在获得贷款后，没有给包头市某信用联社造成重大损失，也不具有其他严重情节。所以，上诉人郭某不构成骗取贷款罪。
 
 
四、上诉人郭某不构成高利转贷罪
一审法院认定上诉人构成高利转贷罪，属于事实不清，证据不足，法律适用错误。
1．对现金运动轨迹作出认定不具有科学性，指控逻辑错误。
一审法院主观猜测对公账户现金的减少与其他账户现金的等额增加为同一笔资金或同一笔资金的组成部分，不具有科学性，现金运动规律是无法鉴定的（4000万中的1009.2万，1009.2中的257.4万）。在本案中，一审法院根据包头市某信用联社发放到包头市某煤业有限公司账户上的4000万元款项流动轨迹，由此推定某煤业公司转给安某个人的1009.2万元属于4000万元贷款的组成部分，安某转给程某某的257.4万元属于1009.2万元的组成部分，不具有科学性与合理性。这是因为，一是钱属于种类物而不是特定物，大额贷款转入他人账户后然后再由他人账户转出的钱，理论上不能认为具有同一性；二是一审法院只是从一定时期关注了安某个人账户中1009.2万的具体去向，但是没有关注在这一时期安某个人账户中有多少钱，也没有关注再有无其他进账，如果其账户中原有余额有260万，或者原有余额与新的进账合计达260万左右，在这种情况下，是否完全可以认为安某借给程某某的257.4万元不属于贷来的资金?辩护人认为，具有很大的可能性。在刑事诉讼中，对被告人有罪、罪重的证据的证明标准是事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。辩护人认为，一审法院据以认定上诉人构成高利转贷罪的证明标准不能达到应该达到的程度。
2．上诉人郭某不认识程某某，不知道安某转账给程某某257.4万元的事实，没有帮安某给程某某打过催息电话，也没有帮安某从程某某那里收到过任何现金。一审法院“简单粗暴”地认定上诉人郭某犯有高利转贷罪。但是，从现有证据看，上诉人郭某一无帮助安某犯罪的故意，二无实施帮助高利转贷的具体犯罪行为，上诉人郭某何罪之有？
3．尽管被告人安某在2019年7月23日的讯问笔录中说上诉人郭某帮其向程某某催要过两次利息，但是上诉人郭某在庭审中对安某某的这一说法予以了否认。上诉人郭某说她本人并不认识程某某更没有给程某某打过电话，更没有代安某收到过程某某还来的借款本息。依据程某某的说法，程某某曾经当面给付过上诉人郭某现金，按照情理，程某某若真的给上诉人郭某支付过现金，上诉人郭某应相应地给付其收据，但是，控方却拿不出相应的书证，只是出具了“情况说明”，而“情况说明”不能取代控方的证明责任。在刑事诉讼中，证明犯罪事实存在的责任在于控方，如果控方证明不了犯罪事实到底有无发生，就应当承担举证不能甚至是败诉的后果。表面看来，被告人安某的部分供述与证人程某某部分证言均对上诉人郭某构成了不利指控。但是，辩护人发现，此二人的言词证据又相互矛盾，无法相互补强。安某说：“催完之后，程某某到某酒店找到上诉人郭某一起把钱连本带息打到我的账上，第二次程某某还钱的时候我也在场”。而程某某说部分还款是以现金形式还款。两种说法明显存在严重矛盾，分不清哪一个是真，哪一个是假。在《刑事诉讼法》上，属于事实不清，指控证据不足。
4．退一万步讲，即使安某真的给上诉人郭某嘱咐过每月代其向程某某催要利息，即使上诉人郭某真给程某某打过电话，但这些看似故意的行为在高利转贷罪的犯罪构成中属于过失而不是故意。因为高利转贷罪只能由故意构成，过失是不构成犯罪的。上诉人郭某的行为是履行职务的行为而不是帮助他人犯罪的行为，因为没有共同犯罪的故意。
五、上訴人郭某不构成职务侵占罪
一审法院认定上诉人郭某构成职务侵占罪，无非是上诉人郭某个人构成职务侵占罪或者是上诉人郭某与安某构成职务侵占的共同犯罪。然而，一审法院的判決认定犹如空中楼阁，是完全站不住脚的。
辩护人注意到，一审判决书（第118页）提到，被告人安某、秦某、郭某利用职务上的便利，将包头市某酒店的财物非法占为己有，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。辩护人还注意到，一审判决（第115页）还提到，被告人黄某某、郭某某、郭某参与案件较少，未从中获取经济利益，不宜认定为该组织的积极参加者这样的说辞。辩护人想要向二审法院表达的是：一审法院的认知存在自相矛盾的严重错误，一边说上诉人郭某没有从中获取经济利益，一边又说上诉人利用职务之便，将包头市某酒店的财物非法占为己有，且数额巨大。一边说上诉人非法侵占了包头市某酒店数额巨大的财物，另一边又不能证明被侵占财物的具体去向。辩护人不知道一审法院对此问题如何作出解释？辩护人认为一审法院没有真正贯彻证据裁判原则，没有真正做到以庭审为中心。请二审法院依法明查。
1．无证据可以证明，上诉人郭某基于个人职务侵占的犯罪故意侵吞、骗取过某酒店公司的任何财物。
2．无证据可以证明上诉人郭某与安某之间存在共同侵占某酒店公司的财物的故意或行为，上诉人郭某给安某、安某乙、安某丙与煤炭某有限公司转款只是遵照安某指示的一种履行职务的行为。在案所有指控证据中，既没有安某与上诉人郭某关于共同实施侵占公司财物的言词证据，也没有安某给予郭某任何好处的证据。没有一点好处，让一个一月仅仅领取3500元工资的出纳甘愿冒这么大的风险，严重不符合情理。这充分说明，上诉人郭某没有共同犯罪的故意。
3．控方的审计报告不能当做证据使用，审计报告断章取义，无法客观地说明某公司整体的财务状况，无法看出某酒店公司与安某某之间的真实的债权债务关系，更不能由此得出安某与上诉人郭某“共同侵占”某酒店的2000多万元（有些钱是別人打给了上诉人郭某，然后上诉人郭某再转给安某）就是某酒店的收入。
4．某酒店公司是否欠安某个人的钱？欠多少？某酒店公司有具体的财务账，但是这些账册均被侦查机关扣押，控方持有这方面的证据但没有出示（有提供证据证明的义务，证明不了就要承担相应的后果）。控方更没有依据原始的、综合的财务凭证去做一个专业的、比较客观的司法会计鉴定意见，而是试图通过一个十分简单的、断章取义的审核报告来认定被告人安某与上诉人郭某构成职务侵占罪。辩护人认为，按照存疑有利于被告人原则，应该认定被告人安某与上诉人郭某不构成职务侵占罪。
综上所述,辩护人认为,上诉人郭某不构成参加黑社会性质组织罪、骗取贷款罪、 高利转贷罪、职务侵占罪，恳请二审法院在充分尊重事实、尊重法律的基础上，依法对上诉人郭某作出无罪判决。
此致
XX 市中级人民法院
                                                                                   北京德和衡（深圳）律师事务所
                                                                                              苏明飞    律师
                                                                                            2 0 2 0年12月10日