CA区人民法院:受被告人张某家属之委托,指定我本人为其辩护,现辩护人就张某涉嫌的犯罪行为提出如下辩护意见,以供你院参考。
一、指控张某犯有非国家工作人员受贿罪的事实不清、证据不足
(一)指控张某收受张无忌工程款的回扣比例、及回扣数额不清
1、 在张无忌向办案机关所作的笔录中,其一会说张某向其索要40%工程款的回扣(2019.06.25笔录);一会说张某向其索要30%—50%工程款的回扣(2019.06.17笔录与2021.06.23笔录);一会又说张某直接向其索要50万元的回扣(赵大虎与李金笔录)。而且,在2021.06.17笔录中,当办案人员问:“给多少回扣是谁先提出来的?”张无忌答道:“谁先提出来我记不清了,不管提不提,这个钱(回扣)肯定是要留给张某的。”非常明白,张无忌所述前后矛盾,不能自圆其说,再者,亦没有其他证据可以证实其对张某的指控。何况,在笔录中,张无忌也没有说到底以哪一次陈述为准。
2、张无忌所说的向张某行贿的比例及具体数额,通过审查在案证据,看似有张无忌的公司也就是皇城鑫盛装饰有限公司一些员工(赵大虎、李金)证言的佐证(2021.09.03张无忌笔录),但是,这些证据在证据法上不能达到真正的佐证作用。首先,其他证人的一切言词、一切指控内容,都出自张无忌。至于张无忌本人究竟出于何种目的这样说,在案证据没法证明。其次,在案所有证言在证据法上都属于传来证据及传闻证据,而这些证据既不能对张无忌的指控陈述起到补强作用,也不能作为定案根据。再次,证人相互之间的证言内容也存在无法排除的矛盾和冲突。
3、公诉机关指控被告人张某的涉案金额有误。事实胜于雄辩。在案证据显示,2017年1月4日至1月5日,张某以每次转款5万元的形式,连续向张无忌个人账户转账8次,张无忌每次在收到张某转给其的5万元后,也以相同形式相同数额迅速向张某转款5万元。若单从表象看,好像张某共向张无忌支付了40万元工程款,张无忌当然也应该收到40万元才是,但实质上,2017年1月4日至1月5日,张某共支付张无忌5万元,张无忌也收到张某5万元。
4、从认识论角度,公诉机关忽略了一个重要常识,这个常识就是张某转给张无忌的8笔款项(每笔5万元),其中的35万元只是在张某银行账户上稍作停留,而后又被迅速转回到张无忌的银行账户。即便张无忌的这些行为是行贿,作为受贿嫌疑人的张某来讲,其受贿金额也应是5万元而不可能是40万元。其二,张无忌在笔录中曾说,其行贿张某的数额实际上是68.98万元而不是98.98万元。其三,公诉机关认为,史进共支付张无忌1274999元工程款,而对于张某到底支付张无忌多少工程款则语焉不详。
5、在案证据证明,公诉机关关于张某支付给张无忌的工程款总额的认定与案件事实不符。事实上,张某共向张无忌支付了35万元工程款,史进共向张无忌支付了1154999元工程款。为什么会出现这样两个数字?这两个数字的得出依据是什么?辩护人认为,若认定张某在2017年1月4日至1月5日共向张无忌转款5万元而不是40万元的话,自然而然,张某支付给张无忌的工程款总额也要相应的降低。也就是说在原来认定的5万元的基础之上先加1万定金再加12万元,然后在此基础上再加14万元。除此之外,有证据证明,2017年4月30日,张某曾向张无忌转款3万元,最终得出张某共向张无忌支付35万元工程款的结论。其四,因为在案证据并不能直接证明张某支付张无忌12万元工程款的事实,但是,在史进的询问笔录(2021年4月15日笔录与2020年4月28日笔录)中,史进自已认可张某曾向其转款作为工程款的事实。有据可查的是,张某曾于2017年7月4日与2017年7月17日分两次共向史进转款12万元。由上知,在史进向张无忌支付的工程款总额中包含有张某支付给史进的12万元工程款,到此,不言自明,史进共向张无忌支付工程款1154999元,史进、张某共向张无忌支付工程款1504999元。
(二)在案证据不能证明张某收到张无忌63.98万元是行贿款项
1、在案证据显示,在大秦爱智儿母婴护理服务有限公司起诉皇城鑫盛装饰有限公司的过程中,2018年7月26日被告曾向XX市YY区人民法院出具一份“情况说明”,在这份“情况说明”中,被告表示自己在履行合同的过程中,根本不存在诈骗款项、贿赂他人的情况。然而,当2019年7月2日原告与被告的施工合同纠纷“由民转刑”后,张无忌的作证态度开始出现巨大转变,马上在笔录中说借给张某的钱是给张某的工程款回扣。
2、从一般意义上理解,张无忌与张某的资金往来行为尤其是张无忌在收到张某转账金额之后随即又将相同数额的资金转入张某账户的行为,着实令人怀疑。然而,在没有相应证据可以证明的情况下,不能简单认定张无忌与张某之间存在行受贿行为。张无忌转给张某的款项尽管张某没有给张无忌出过借据,但是,这并不影响认定双方借贷行为的存在。张无忌在承包月子中心会所装修项目(澳洲丽枫酒店)之前,就与张某之间存在个人资金拆借行为,比如说,2016年12月3日,在短短5分5秒的时间内,张无忌就曾连续三次向张某转款共计4万元;2016年12月11日至2016年12月21日,张无忌也曾连续四次向张某转款共计14万元。有据可查的是,张无忌曾在笔录中自认他曾两次借给张某5万元。而且,张无忌还说:“张某没有钱,经常向别人借钱”(2019年6月25日笔录)。
3、张无忌与张某之间是否存在行受贿行为,不能仅凭张无忌的一面之词,应结合张无忌所述的稳定性与真实性,要看在案证据能否形成入罪标准的证据链。
(1)张无忌一再向公司员工(包括总经理赵小虎)宣称,在比例上,张某向其索贿的数额高达施工总价款的40%甚至是50% ;在索贿的具体数额上, 能达到惊人的50万元。事实胜于雄辩,张无忌的说辞毫无事实依据及法律根据:首先,张无忌所称的张某向其索要回扣的比例不符合装修行业的利润区间和经验法则,从建筑装修行业的整体利润来看,在竞争日益激烈的今天,利润最高也不会超过总施工价款的30%至40%。试问,张某将如此之高的本应自己赚取的利润都送给他人,他自己赚什么? 他的公司赚什么? 其次,也许从在案指控证据看,即便张某从中抽取的回扣比例再高,张无忌也完全可以通过提高装修合同的总价款来搞定。于是,在本案中,按照张无忌所述,就有张无忌在向月子中心法人史进报价之前须先行向张某报价并取得张某同意的这么一个说法,说什么将本是一百四五十万的工程装修价款虚报到两百四五十万。从客观看来,张无忌的说法没有事实依据和法律根据,同时也不符合常理。理由在于:有证据证明,史进本人是建筑设计方面的专业人才,即便张某与张无忌能够串通起来,张无忌向张某、史进报价再高,也绝不可能瞒过史进的眼睛,也绝不可能轻易欺骗得了史进对基本事实的判断。况且,面对这种情况,一般人都不太可能被欺骗,更别说史进了。第二,张无忌有无和张某共谋,需要相应证据证明。在案证人,除张无忌这样说外,张无忌所在公司的员工比如说赵小虎、赵大虎等人也有过类似的表态。但是,这些证言内容都无一例外的转述自张无忌,最多只能证明他们所言来自张无忌,其余则什么都证明不了,而张无忌的证言本身极有可能存在失真的风险。所以,其他证言对张无忌的证言起不到补强作用。由此看来,张无忌的这一说法属于孤证,不能证明这一事实。第三,合同约定的工程价款最终是由张无忌、张某、史进三人共同商定的,史进作为具有正常心智的成年人,作为月子中心的法人代表,完全可以对虚高的工程价款说不并提出反对意见。可是,史进并没有这样做。不言自明,史进对月子中心两次装修合同约定的价款是认可的,并不像张无忌等人所说的那样。
(2)张无忌在笔录中说(2021.06.23),在公司员工整体撤出月子中心项目工地时,月子中心的工程已接近完工,施工工程量价款在100万元左右。此外,他还支付工人工资25万元。由此出现了一个问题,就是说,张无忌在收到月子中心1504999元的工程款之后,除支付给张某的98.98万元左右“回扣”之外, 仅剩下51.5万元可以用来施工。非常明显,张无忌承担的装修款缺口不是48.5万元而是73.5万元。因为,除此之外,张无忌还需负担工人工资25万元。这些钱都是哪里来的?100万元的工程款又是怎么支付的?张无忌不能给出合理解释,在案证据也不能证明。
(3)张无忌曾说,关于皇城鑫盛公司承包的爱智儿月子中心施工项目,鑫盛公司并没有承包给工长李金,所有工程都由公司来做,所有花费都是自己支付的(2019.06.25笔录)。但是,在案证据显示,原告大秦爱智儿母婴护理服务有限公司在将被告皇城鑫盛装饰有限公司诉至YY区法院期间,原告代理律师曾对被告公司工长李金做过调查(2018.03.23),据李金称:紫薇公寓月子会所工程自己才是事实上的施工人,因为皇城鑫盛公司与大秦爱智儿母婴护理服务有限公司签订装修合同后,就将工程转包给了自己。不言自明,张无忌与李金所述谁对谁错,在案证据无法证明。既然如此,在辩护人看来,如果李金所述是真,关于涉案工程已完工程量的实际价值,李金所说就更具有合理性和真实性,因为李金是与涉案争议无关的第三人,李金更有可能是事实上的是施工人。而李金认为,已完工工程量价值在二十万至三十万之间,软装基本没做。由此可以反衬,张无忌的说法可能严重不真实。
(4)张无忌在笔录中还说,其与张某所签的借款协议、居间协议以及收条,都是为了应付史进的产物,上述三份书证一份都没有真实发生过(2021.06.17)。辩护人认为,张无忌所述不具有事实依据和法律依据,首先,关于借款协议,张无忌说这份协议是后来补签的,当时签署的时候也不是其真实意思表示。更为重要的是,张无忌说此份协议上面的签名样式与自己通常的签名不符,于是想当然地认为此份协议是无效的。辩护人以为,此份协议是否具有效力,你院需要加以审查的是,协议双方是否具有相应的民事行为能力,意思表示是否真实,协议是否违反法律和社会公共利益。从现有证据看,侦查机关所收集到的证据并不能证明借款协议是无效的。根据经验法则,一个人在文件上面的签名,无论他怎么书写,都不可能改变其既有的书写特征,怎么可能仅凭自己在签名时故意作出的些许小伎俩就可以改变书写笔体?所以,张无忌的说法根本站不住脚,同时也不应得到法律的支持。
(5)关于“居间协议”(2017.12.01),张无忌也说是假的,是倒签的。但是,有据可查的是,张无忌从没有否认过其与张某、李娟莉于2018年1月30日签订的三方转让协议是假的 。既然承认转让协议的效力,张无忌就得认可转让协议中的约定,就得承担转让协议赋予其的相关义务。由转让协议可知,张无忌是以1元的价格取得了赋能健身中心100%的股份,但是,张无忌在取得“赋能”100%股份的同时,须承担三四十万元的债务。在常人看来,张无忌接盘健身中心的行为的确有些荒唐、有些不可思议, 因为当时的健身中心经营管理不善,是有外债的,而且在短期内也很难看到希望。然而,张无忌毕竟不傻,他也许有他的想法。所以,如果能够理解张无忌在接盘健身中心的行为,也就不难理解张无忌为什么会与张某签署居间协议并为张某支付居间费用的行为。
(6)关于14万收据的真伪,张无忌在笔录(2021.07.28)中说收条为假,除此之外,张某还指使张无忌“PS”了假的POS机刷卡记录及银行转账凭证。 然而,辩护人通过阅卷,通过比对在案众多的言词证据后发现,张无忌所说看起来有头有尾,事实上却是一种自欺欺人、漫天过海的说法,不仅经不起事实的检验,同时也与证据法上的认证规则相冲突。为什么这样讲呢?按照张无忌所述,是张某让他去“P”图的,然后他找了赵大虎,赵大虎做好后交给他。可是,从现有证据看,张某没有找过他,也没有就“P”图之事指使过他,反而是他找了赵大虎。可是当他找到赵大虎时,赵大虎表示自己做不了。赵大虎在笔录中又表示,听说张无忌又找了市场部的李镇去做的(2019.06.22赵大虎笔录)。但是,根据在案证据发现,李镇并不认可赵大虎的说法,李镇说他从来没有帮张无忌设计过什么,更没有帮张无忌“P”过什么图(2019.06.23李镇笔录)。由此可知,张无忌的说法经不起推敲。
(7)当侦查人员问张无忌,赵大虎给你的是什么?张无忌答道,赵大虎给的我实物(2021.09.03)。然而,侦查人员在对张无忌的另一次询问中,张就说成了电脑拍照的图片(2019.06.25)。其三,张无忌说自己“P”了一张15万元的POS机刷卡凭证及银行转款凭证(2021.06.23张无忌笔录),但更多时候,张无忌又说共“P”了三张假凭证且金额共计14万元,而且,其给史进发的截图也是三张,金额共计14万元。 其四,张无忌说若张某不给他提供卡号,他是不可能知道张某的银行卡号的,更不可能制造出与张某账号相同的假凭证(2021.07.20)。事实上,张无忌的弥天大谎到这里被事实无情地戳穿。有证据证明,张某尾号为3071的招商银行账户曾于2017年1月4日给张无忌转过20万元,而张无忌的言外之意是,他只知道张某尾号为1069的招商银行账号。其五,在史进提供的其与张某的通话录音中,张某本人始终没有认可其给张无忌的14万元是通过银行转账的形式支付的。其六,张无忌在笔录中说他曾给张某发过“PS”截图,但是侦查机关并无提取到相关证据。其七,张无忌最初说他是找了财务部去“P”图,在财务部做不了后,才转而找的赵大虎(2021.09.03张无忌笔录)。而且,张一会说“P”了一张,一会说“P”了三张,一会又说他忘记了。
二、指控张某犯有非国家工作人员受贿罪不符合刑法主客观相统一原则
根据刑法第一百六十三条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。
(一)在客观方面,被告人张某没有利用职务上的便利,索取过张无忌的财物,也没有为张无忌谋取过利益。
根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字{1999}2号)、最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发【2003】167号),“利用职务上的便利”,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。那么,如何认定非国家工作人员受贿案件中“利用职务上的便利”呢?非国家工作人员受贿案件中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上组织、领导、监管、主管、经管、负责某项工作的便利条件(来自国家监察委网站文章)。
纵观本案全部卷宗,指控张某利用其职务形成的便利条件为张无忌谋利益并获取好处,无非是诸如张某利用股东身份向张无忌介绍工程,进而主动向张无忌提出回扣的比例及回扣的具体数额,但是,在案证据不能证明张某对张无忌具有索贿行为,也不能证明张某对大秦爱智儿母婴护理服务有限公司两处装修工程负有组织、领导、监管、主管、经管、负责之义务,更没有利用上述便利条件。
在本案中,在案证据既不能证明张某是否对张无忌具有索贿要求(2021.06.17),也不能证明张某在大秦爱智儿母婴护理服务有限公司两处装修工程方面具有组织、领导、监管、主管、经管、负责等权力,更不能证明大秦爱智儿母婴护理有限公司曾以一定的形式授权张某行使上述权力。此外,指控张某具有索贿行为的直接言词证据只有张无忌本人的陈述,其他证人证言都来自于张无忌,其他证人证言在证据法上都属于传来证据,而传来证据不能作为认定案件事实的根据。虽然在本案证据中,从2016年11月至2017年9月,张无忌确实给张某转过多笔款项,虽然这些款项张某都没有为张无忌出具过借据,但是,并不能因此而认为张无忌与张某之间就存在行受贿行为。相反,本案中的一些客观性证据,恰恰可以证明在张无忌与张某之间存在真实的借贷关系。从大秦爱智儿母婴护理服务有限公司起诉皇城鑫盛装饰有限公司至今,张无忌的下列行为完全可以证明借贷关系的真实存在。
1、由皇城鑫盛公司向YY区法院提交的“情况说明”(2018.07.26)可知,张无忌与张某之间不存在行受贿关系。在“情况说明”中,被告皇城鑫盛装饰有限公司称,自己在履行合同的过程中,根本不存在诈骗款项、贿赂他人的情况。在证据法上,鑫盛公司在案件“民转刑”的第一时间内,以书证的形式向YY区法院表明张无忌不存在向张某行贿的情况。而且,由于书证的证明效力大于言词证据,故张无忌对张某的指控言词极有可能是虚假的。
2、从张无忌打给张某的“借款协议”(2018.01.31)以及张无忌与李某签订的居间协议可知,张无忌与张某之间存在真实的借贷关系。双方之间如果没有借贷关系,作为具有正常心智的张无忌来说,怎么可能随便在借款协议和居间协议上签字?尽管张无忌在后来的笔录中说其之所以签字是因为其知道签字并不代表其真实意思,签名时间与实际不符,签名式样与其平常不同等理由来否认其签名的真实性(2021.07.20张无忌笔录),但是,不可否认的是,在刑事诉讼中,证明的标准是法律真实而不是客观真实,只要控方没有足够证据来支持张的说法,只要控方证据达不到确实、充分的程度,就应当按照“存疑有利于被告人”的原则作出对张某有利的事实认定。
3、从证据的证明力角度看,书证等客观性证据的证明力要大于言词证据,因为言词证据属于主观性证据,而主观性证据有着易变、不稳定的特点。尽管张无忌在后来的几次陈述中,都承认其与张某之间存在行受贿行为,但是,在没有其他证据证明的情况下,认定张无忌行贿于张某应当特别慎重。张无忌在笔录中曾经讲过,其曾经分两次共向张某借款5万元,并说张某没钱经常向人借钱的事实(2019.06.25张无忌笔录)。
(二)没有证据可以证明,张某具有收受张无忌贿赂的犯罪故意
1、从客观到主观,由书证到言词证据,都无一例外地可以证明张某不具有收受张无忌贿赂的主观故意。本案中,有利于张某的书证有:皇城鑫盛装饰有限公司向XX市YY区人民法院提交的“情况说明”;借款协议;健身中心三方转让协议;居间协议;14万现金收据;张无忌打给张煜的收款收据;大秦爱智儿母婴护理服务有限公司与皇城鑫盛装饰有限公司所签订的两份合同;”PS“图片。本案中,有利于张某的言词证据有:张无忌曾说其两次共借给张某5万元的事实;张无忌曾说张某没有钱,经常向他人借钱的事实;张无忌说张某向其索要工程款回扣比例过高的言词;张无忌所称紫薇公寓月子会所是由鑫盛公司施工的虚假陈述;张无忌对紫薇公寓月子会所完工工程量价款的虚假陈述;张无忌所说的张某在紫薇公寓月子会所没有投钱的虚假陈述;张无忌所称没有收到张某14万元现金的虚假陈述;张无忌所称是张某指使其“PS”三张POS机刷卡记录及银行交易凭证的虚假陈述。
2、尊敬的合议庭,辩护人想要表达的意思有三点:首先,“情况说明”、“借款协议”、“健身中心三方转让协议”、“居间协议”以及“张无忌打给张煜的收款收据”可以证明张无忌在客观上没有向张某行贿,张某在主观上也没有向张无忌索贿的犯罪故意,张某与张无忌之间存在真实的借贷关系。如果不存在借贷关系,存在的是行受贿关系,张无忌在法律上有什么权利可以从张煜那里收取还来的70万元借款?在更深层次上,张煜(张某父亲)无权代张某还款,张无忌也无权从张煜处拿钱。张无忌既拿了送出去的“回扣”钱,又在笔录中说其拿的是李某欠其的工程款,这种理由,谁人能信?其次,14万元的现金收据与三张“PS”图片,不但不能证明张某曾指使张无忌“P”过假图,反而能够证明张某真实给付过张无忌14万元的事实。再次,辩护人想要强调的是,关于大秦爱智儿母婴护理服务有限公司与皇城鑫盛装饰有限公司签订的两份工程施工合同,同样是两份可以有力证明张某没有与张无忌串通起来故意抬高工程造价的主观犯罪故意的证据。按照公诉机关的指控思维,同为月子中心的装修项目,从“澳洲”到紫薇公寓,装修价款从145万元涨到246万元,其中定有猫腻。可是,公诉机关并没有收集到与两份装修合同紧密相关的一些书证,更没有对两份合同中的装修图纸、设计方案、装修材质及装修面积做过比对审查,仅凭几份道听途说的都来自于张无忌的证言就想当然的认为其中大有玄机。辩护人认为,公诉机关犯了一个严重的主观性错误。在得不到其他证据印证的情况下,不能证明其指控逻辑。最后,辩护人想提醒你院的是,当证明责任转移到被告人一方的时候,被告人一方只需证明到”优势“证明标准就可以了。在本案中,辩护人认为,上述证据完全可以证明被告人张某不具有犯罪的主观故意。
三、从指控证据体系看,在案证据不足以认定张某犯有非国家工作人员受贿罪
(一)根据YY区检察院的起诉书可知,指控张某犯有非国家工作人员受贿罪的证据有:
1、对被告人张某的询问、讯问笔录及张某提交的书证;
2、史进、张无忌等证人的询问笔录以及书证;
3、银行交易明细及银行账号开户信息;
4、YY区法院移送的案件材料(书证);
5、大秦爱智儿母婴护理有限公司的工商注册登记情况;
6、工程造价约定书;
从指控张某构成犯罪的证据体系看,针对张某的无论是询问笔录还是讯问笔录,尽管都是直接证据,但都不能成为指控证据,因为张某本人从没有承认自己有犯罪行为。相反,张某向侦查机关提交的一些书面材料,比如说借款协议、收据以及居间协议等,均属于客观性证据。这些书证,可以证实张无忌与张某之间不仅不存在行受贿行为,相反,存在正常的借贷事实。
(二)在众多证人中,只有张无忌是关键证人,因为非国家工作人员受贿罪与向非国家工作人员受贿罪属于对向犯,张无忌与张某之间到底存在真实的借贷关系还是行受贿关系,只有他们二人最清楚。从民事到刑事,从始至终,张某从未承认张无忌与自己之间存在行受贿行为。虽然张无忌说张某收受了其贿赂,但是张无忌的行贿行为并没有被侦查机关认定为犯罪行为,所以,张无忌之行为都没有被YY区公安分局立案查处,更不用说追究其刑事责任了。辩护人认为,作为行贿人的张无忌不构成犯罪,那么,指控收受张无忌贿赂的李某何罪之有呢?在本案的民事诉讼阶段,张无忌也曾以其实际控制公司--皇城鑫盛装修有限公司名义向YY区法院以及XX市中级人民法院坚定地表明了自己公司不存在贿赂他人的情况。只是,到了后来,张无忌看到情况对自己不利了,遂即改口,做出了对张某不利的陈述。然而,从客观事实看,指控张某构成非国家工作人员受贿罪的最直接最主要的言词证据应是张无忌的陈述,但是,你院必须予以慎重考虑的是,张无忌的陈述前后矛盾,很不稳定,不具有连贯性。而且,在案证据一再证明,张无忌曾为办案机关以及张某本人出具过几份书证。这些书证能够证明的事实,都与其后来在公安机关所作的具有指控张某的陈述内容相反。更为重要的是,根据证据认证法则,书证的证明效力一般来讲大于言词证据,除此之外,这些书证的出具时间,都早于张无忌的相关陈述,故其效力自然也要大于张无忌对张某的相关言词指控。
1、证人赵小虎、赵大虎、李金、刘镇,他们向侦查机关提供的跟指控张某构成犯罪相关的证言均来自于张无忌,故他们的证言都属于传来证据,他们也不是真正的证人,依法不能作为定案的根据。其次,四名证人的证言都源于张无忌,所以其证言的证明力弱于张无忌的证言,因而其证言不能对张的证言起到补强作用。再次,张无忌对张某的指控言词是否属实,不能只看其在办案机关的陈述,更应结合其他书证等客观性证据来审查判断。然而,在案所有证据中,诸如皇城鑫盛公司提交给ZZ区法院的“情况说明”,张某与张无忌所签的借款协议与居间协议都可以证明在张某与张无忌之间不存在商业上的行受贿关系而是借贷关系。证人吕动宾、李倩以及吴娟莉与郑莉,他们的证言与本案指控犯罪事实无相关性。在案证人史丹的证言,虽然与本案指控犯罪事实具有一定程度的相关性,但在事实上,并不能证明张某有受贿行为。
2、在史进的笔录中,史进对张某的指控言词主要集中于听说张无忌大肆行贿张某的事实,此为其一,其二,史进认为张某与张无忌存在合伙诈骗其的嫌疑。如前所述,史进对张某的指控证据一样属于传来证据,传来证据的最初根源在张无忌那里,况且,张无忌本人从没有告诉过史进其向张某行贿的事实。为了得到对自己有利的说辞,史进主动找到赵大虎与李金打听情况,关于张无忌大肆向张某行贿的传闻是从赵大虎及李金的口中听取的。所以,关于史进指控张无忌向张某行贿的传闻证据,不能与张无忌指控张某的证据形成相互补强作用,也不能作为认定案件事实的根据。关于张无忌与张某合伙诈骗史进的指控,在案证据无法证明张某是否指使了张无忌去“PS”假的POS机交易记录及银行转账凭证,也无法证明三张假凭证到底是谁伪造的。相反,在案证据恰恰可以证明,张某付给张无忌的14万元现金是真实的。
(三)在案所有书证,YY区法院移送的两册案卷材料,既可以证明原告大秦爱智儿母婴护理服务有限公司与被告皇城鑫盛装饰有限公司施工合同纠纷的存在,也可以证明在YY区紫薇公寓月子会所装修项目中张无忌没有向张某行贿(皇城鑫盛装饰有限公司向YY区人民法院提供的“情况说明”)。关于银行账号交易明细及银行账户开户信息,可以证明这些书证本身的真实性、合法性与相关性,但是,并不能证明指控目的,此为其一,其二,这些书证还可以证明行受贿关系的不存在。因为,检索大数据库,辩护人发现,在多如牛毛的受贿罪既判案例中,行受贿行为都是在极为隐秘的环境下进行的,几乎不存在像本案这样明目张胆行贿的情形。至于史进所提供的工程造价编制业务约定书,也可以在一定程度上证明张无忌的指控陈述是虚假的。在案证据显示,张无忌曾在笔录中说紫薇公寓月子中心工程造价在公司员工撤出工地前应为100万元左右,而工程造价咨询报告仅为30万元,就连鑫盛公司员工赵大虎与李金,一个说工程造价在50—60万元左右,一个说在20—30万元左右。由此可见,张无忌关于月子中心已完工程量造价的说词与客观实际严重不符。
综上,辩护人认为,指控被告人张某构成非国家工作人员受贿罪的犯罪事实不清,证据不确实、不充分,不能排除合理怀疑。所以,强烈建议你院判决被告人张某无罪。
(注:文中有关信息已做脱敏处理;本案共开庭三次,经全力抗争,最终“实报实销”。从某种意义上来讲,也算是一种比较不错的结果)


